Informativo n. 0432                                     Período: 26 a 30 de abril de 2010.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SÚMULA N. 445-STJ.

As diferenças de correção monetária resultantes de expurgos inflacionários sobre os saldos de FGTS têm como termo inicial a data em que deveriam ter sido creditadas. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 446-STJ.

Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 447-STJ.

Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 448-STJ.

A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n. 10.034/2000. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

QO. COMPETÊNCIA. RISTJ. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

A Seção, em questão de ordem, decidiu declinar para uma das Turmas da Terceira Seção a competência para processar e julgar o recurso especial referente à pensão de militar estadual, matéria afeita aos benefícios previdenciários, embora relativa a servidor público. Isso porque há situações em que funcionários públicos têm regime próprio (titulares de cargo efetivo) e outras em que se regem pelo Regime Geral da Previdência Social. Observou-se que, depois da emenda regimental n. 11-STJ, que modificou o RISTJ e deslocou para a Primeira Seção a competência referente ao Direito Público em geral, exceto benefícios previdenciários, foram distribuídos a seus membros alguns processos relativos a benefícios previdenciários, tais como reajustes de proventos de aposentadoria, de reserva remunerada e tempo de serviço para efeito de benefício previdenciário. QO no REsp 1.187.254-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 28/4/2010.

REPETITIVO. ENERGIA ELÉTRICA. PLANO CRUZADO.

A Seção, ao julgar recurso admitido na origem como representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou ser vintenário o prazo prescricional (art. 177 do CC/1916) para o consumidor ajuizar ação de repetição de indébito devida à ilegalidade da majoração da tarifa elétrica estabelecida pelas Portarias ns. 38/1986 e 45/1986 do Departamento Nacional de Água e Energia Elétrica (DNAEE) durante o congelamento de preços instituído pelo Plano Cruzado. É importante assinalar que, embora a Port. n. 38/1986-DNAEE tenha majorado a tarifa para todos os consumidores, ela não chegou a vigorar por prazo superior a 30 dias, visto que a Port. n. 45/1986-DNAEE, seis dias depois, restabeleceu a todas as classes, exceto à dos consumidores industriais, a tarifa anteriormente cobrada pela Port. n. 18-DNAEE, de 29/1/1986. Daí porque os consumidores residenciais não têm direito à repetição de indébito. Ressaltou-se a legalidade dos reajustes a partir da vigência da Port. n. 153-DNAEE, de 27/11/1986, quando sobreveio novo sistema tarifário, época em que não havia mais o congelamento de preços. Note-se que, no caso dos autos, trata-se de consumidores industriais, cujo direito à repetição de indébito, em decorrência das citadas portarias, é inquestionável. Precedentes citados: REsp 354.426-MG, DJ 4/5/2007; REsp 402.497-SP, DJ 26/9/2005; REsp 698.144-RS, DJ 23/5/2005; AgRg no REsp 1.113.806-SP, DJe 10/9/2009; AgRg nos Edcl no REsp 1.041.096-SC, DJe 3/9/2009; REsp 1.101.968-RJ, DJe 24/6/2009, e REsp 1.054.629-SC, DJe 13/10/2008. REsp 1.110.321-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/4/2010.

REPETITIVO. EXCLUSÃO. SIMPLES.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a exclusão da sociedade empresária do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Micro e Pequenas Empresas (Simples) na circunstância que a lei prevê como impeditiva ao ingresso ou permanência nesse sistema (art. 9º, III a XIV e XVII a XIX, da Lei n. 9.317/1996) seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data em que acontecer a situação excludente (art. 15, II, da mesma lei). Explicou-se que, ocorrendo uma das circunstâncias impeditivas de ingresso ou de permanência no sistema, a pessoa jurídica sabedora do impedimento deve comunicar sua exclusão do regime, mas, se não o fizer, é dado ao Fisco o direito de proceder à sua exclusão de ofício, no momento em que detectar a ocorrência da situação excludente. Esse ato de exclusão de ofício do Fisco, segundo a lei, é meramente declaratório e permite a retroação de seus efeitos à data da ocorrência da situação que originou a exclusão. No caso dos autos, a exclusão da sociedade empresária foi motivada pelo fato de um dos seus sócios ter participação societária superior a 10% do capital de outra empresa , com receita bruta global que ultrapassa o limite legal para ingresso no Simples. Precedentes citados: AgRg no REsp 791.832-MG, DJe 4/2/2010; AgRg no Ag 1.133.791-RS, DJe 27/8/2009; AgRg no REsp 1.085.392-MG, DJe 16/3/2009; REsp 1.039.973-RS, DJe 27/8/2008; REsp 929.342-AL, DJe 7/5/2008, e REsp 1.021.095-RS, DJe 31/3/2009. REsp 1.124.507-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/4/2010.

REPETITIVO. IPI. DESCONTO INCONDICIONAL. COMPENSAÇÃO.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ) no qual a sociedade empresária recorrente, distribuidora de bebidas, discute a possibilidade de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do IPI e consequentemente ter o direito de compensar eventuais valores recolhidos indevidamente. Explica a Min. Relatora ser cediço que a base de cálculo do IPI, nos termos do art. 47, II, a do CTN é o valor da operação (preço) que ocorre com a saída da mercadoria. Sucede que a Lei n. 7.798/1989 ao conferir nova redação ao § 2º, do art. 14 da Lei n. 4.502/1964 (RIPI), impediu a dedução dos descontos, permitindo a incidência da exação sobre a base de cálculo, o que não corresponde ao valor da operação, em flagrante contrariedade à disposição contida no art. 47, II, a do CTN. Entretanto, como os descontos incondicionais (descontos promocionais) não compõem a real expressão econômica da operação tributada, por isso este Superior Tribunal já declarou por diversas vezes a possibilidade de dedução desses descontos da base de cálculo do IPI. Porém, destaca que a hipótese dos autos apresenta uma peculiaridade apontada pelo tribunal de origem: haverá situações em que o valor médio previamente fixado de acordo com levantamentos periódicos do Ministério da Fazenda será muito inferior ao real valor da operação (preço efetivamente praticado), o qual decorre da saída de cada mercadoria do estabelecimento em que foi industrializada (base de cálculo prevista no art. 47, II, a, do CTN). Assim, a pretendida dedução dos descontos incondicionais na tributação do IPI só faz sentido se considerada a aplicação da alíquota do tributo sobre o real valor (concreto) da operação. Logo, não há repetição de indébito, pois a tributação por valor fixo não impõe o recolhimento a maior do tributo, se comparada com a incidência da alíquota do IPI sobre o valor concreto da operação de fornecimento, já considerado o desconto incondicional. Dessa forma, conclui a Min. Relatora, a dedução dos descontos incondicionais não é permitida quando a incidência do tributo dá-se sobre valor previamente fixado, nos moldes da Lei n. 7.798/1989 (que instituiu o regime de preços fixos), a não ser se o resultado dessa operação for idêntico àquele a que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação, depois de realizadas as deduções pertinentes. Para a Min. Relatora, a pretensão da recorrente não pode ser acolhida, visto que pretende deduzir os descontos incondicionais sem afastar o regime de tributação que adota preços fixos, fazendo com que a exação incida sobre base de cálculo inferior ao valor da efetiva operação. Ressalta, também, a Min. Relatora, que, em julgado referente a recurso repetitivo, este Superior Tribunal alterou sua jurisprudência ao considerar que a distribuidora de bebidas, intitulada contribuinte de fato, não tem direito de pleitear repetição de indébito, porque, nesses casos, ela não tem relação jurídica tributária com o Estado. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 903.394-AL, DJe 26/4/2010. REsp 1.149.424-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 28/4/2010.

REPETITIVO. LEGITIMIDADE. DIVIDENDOS. TELEFONIA.

Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC c/c Res. 8/2008-STJ no qual a Seção entendeu que a Brasil Telecom S/A, como sucessora, por incorporação, da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. Salientou, ainda, que a legitimidade da referida empresa para responder pela dobra acionária no que tange às ações da Celular CRT Participações S/A decorre do protocolo e da justificativa de cisão parcial da CRT, premissa fática que, no caso de recurso especial, não pode ser examinada em razão das Súmulas ns. 5 e 7 do STJ. Por fim, reiterou que é devida a indenização a título de dividendos ao adquirente de linha telefônica como decorrência lógica da procedência do pedido de complementação das ações da CRT e da Celular CRT Participações S/A, a contar do ano da integralização do capital. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.112.717-RS, DJe 11/12/2009; REsp 1.037.208-RS, DJe 20/8/2008; AgRg no EDcl no REsp 787.254-RS, DJ 13/8/2007, e AgRg no EDcl no REsp 794.106-RS, DJ 28/5/2007. REsp 1.034.255-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2010.

REPETITIVO. DIVIDENDOS. TELEFONIA. PRESCRIÇÃO.

Trata-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC c/c Res. 8/2008-STJ no qual a Seção, entre outras questões, reiterou que a pretensão de cobrar indenização decorrente de dividendos relativos à subscrição complementar das ações da CRT e Celular CRT Participações S/A prescreve em três anos, nos termos do art. 206, § 3º, III, do CC/2002, começando a fluir o referido prazo somente após o reconhecimento do direito à complementação acionária. Assim, a Seção conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento apenas para determinar que o valor patrimonial da ação seja apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização. Precedentes citados: EDcl no AgRg no Ag 711.871-RS, DJ 18/6/2007; AgRg no EDcl no AgRg no Ag 578.820-RS, DJ 1º/8/2005; REsp 1.112.717-RS, DJe 11/12/2009, e AgRg no REsp 1.038.699-RS, DJe 3/9/2008. REsp 1.112.474-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2010.

PATENTE. PRAZO. VALIDADE. EXTENSÃO.

Na espécie, discutem-se as normas dispostas no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPs ou ADPICs), ratificado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 30 de 15/12/1994, com a correspondente promulgação pelo Decreto Presidencial n. 1.355 de 30/12/1995. Especificamente, a quaestio jurisREsp 642.213-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 28/4/2010. diz respeito ao prazo de vigência de patente, objeto de depósito sob a égide da Lei n. 5.772/1971 – que previa o prazo de 15 anos para o privilégio de invenção (art. 24) –, se poderia estendê-lo para 20 anos, em razão do art. 33 do acordo TRIPs e art. 40 da Lei n. 9.279/1996. Nessa hipótese, a Seção entendeu que, mesmo vigente o TRIPs desde 1º/1/1995, conforme sua ratificação e promulgação, a regra contida em seu art. 65, II, por constituir uma ressalva concedida ao Brasil, sintetiza direito norteador ao reconhecimento de que a entrada em vigor do acordo ocorreu apenas em 1º/1/2000, logo inibindo sua plena incidência a partir da publicação oficial. Assim, não se aplica o TRIPs a privilégio de invenção anteriormente depositado, uma vez que não estava presente nenhum propósito de autoaplicabilidade ou de aptidão para abarcar relações jurídicas afora aquelas que somente convergem para seus membros, nem há qualquer comando que estenda o prazo de vigência da patente deferida com suporte na Lei n. 5.772/1971. Daí concluiu que não há suporte legal nem obrigação do Brasil de garantir às patentes de invenção depositadas em data anterior a 1º/1/2000 a prorrogação por cinco anos do prazo de validade, originalmente estabelecido em 15 anos, mediante a aplicabilidade direta e sem reservas do ADPICs. Precedente citado: 960.728-RJ, DJe 15/4/2009.

PATENTE PIPELINE. PROTEÇÃO. PRAZO REMANESCENTE.

A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a interpretação do art. 230, § 4º, c/c o art. 40 da Lei n. 9.279/1996 deve ser restritiva e sistemática, a considerar o Acordo Sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPs) e com a Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial (CUP), internalizada pelo Dec. n. 635/1992. Assim, a proteção oferecida às patentes estrangeiras chamadas pipeline vigora pelo prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido até o prazo máximo de proteção concedido no Brasil (20 anos), a contar do primeiro depósito no exterior, ainda que posteriormente abandonado, visto que, a partir de tal data, já surgiu proteção ao invento. Precedente citado: REsp 1.145.637-RJ, DJe 8/2/2010. REsp 731.101-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 28/4/2010.

SÚMULA N. 438-STJ.

É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 439-STJ.

Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 440-STJ.

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 441-STJ.

A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 442-STJ.

É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 443-STJ.

O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Rel. Min. Felix Fischer, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 444-STJ.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 28/4/2010.

TRÁFICO. COMBINAÇÃO. LEIS.

Como consabido, vem do art. 5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp 1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010.

REPETITIVO. CORREÇÃO. APOSENTADORIA. INVALIDEZ.

A CF/1988, mediante dispositivo sem autoaplicabilidade, assegurou a correção monetária de todos os salários de contribuição considerados no cálculo da renda mensal inicial nos benefícios concedidos após sua vigência. Então, aos benefícios concedidos antes da CF/1988, há que se aplicar a legislação previdenciária então vigente: DL n. 710/1969, Lei n. 5.890/1973, Dec. n. 83.080/1979, Dec. n. 77.077/1976 (CLPS/1976) e Dec. n. 89.312/1984 (CLPS/1984). Assim, apenas os salários de contribuição anteriores aos 12 últimos meses eram atualizados monetariamente pelos coeficientes de reajustamento estabelecidos pelo MPAS e, após a Lei n. 6.423/1977, pela variação da ORTN ou OTN. Contudo, essa atualização prevista pela legislação alcançava as aposentadorias por idade, por tempo de serviço, a especial e o abono de permanência em serviço mediante a média dos 36 últimos salários de contribuição, o que resultava na correção dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos. Anote-se que não havia lei que amparasse a correção dos salários de contribuição referentes ao cálculo do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez, da pensão e do auxílio-reclusão, cujas rendas mensais iniciais eram apuradas com base na média apenas dos últimos 12 salários de contribuição. Com esse entendimento, a Seção firmou, em recurso especial sujeito ao disposto no art. 543-C do CPC e na Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo), que é incabível a correção monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos quando o pedido de revisão referir-se ao auxílio-doença, à aposentadoria por invalidez, à pensão e ao auxílio-reclusão concedidos antes da vigência da CF/1988. Precedentes citados do STF: RE 193.456-5-RS, DJ 7/11/1997; RE 201.473-7-SP, DJ 2/5/1997; AgRg no RE 416.442-PE, DJ 26/8/2005; do STJ: REsp 501.925-PE, DJ 4/6/2007; EDcl nos EDcl no REsp 194.773-RJ, DJ 5/9/2005; EREsp 202.004-SP, DJ 1º/7/2004; REsp 449.492-RJ, DJ 2/12/2002; EREsp 183.979-SP, DJ 22/11/1999; AR 685-RS, DJ 18/9/2000; EDcl no REsp 184.155-SP, DJ 13/3/2006; REsp 523.907-SP, DJ 24/11/2003; REsp 353.678-SP, DJ 1º/7/2002; EDcl no REsp 312.163-SP, DJ 8/4/2002; REsp 313.296-SP, DJ 25/3/2002; REsp 266.667-SP, DJ 16/10/2000, e REsp 174.922-SP, DJ 21/9/1998. REsp 1.113.983-RN, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/4/2010.

RCL. DESAFORAMENTO. JÚRI.

O STJ, ao julgar anterior habeas corpus, em razão da influência política do reclamante no município, entendeu estar justificado o desaforamento de seu julgamento pelo júri, mas considerou ilegal o deslocamento diretamente para a capital do estado-membro, sem qualquer justificativa, visto que existem outras comarcas alheias a essa influência que podem abrigar o julgamento e estão mais próximas do local dos fatos. Contudo, o julgamento deu-se na comarca da capital, justamente o local refutado pelo STJ. Daí que procedente a reclamação para anular o julgamento do júri, o acórdão da apelação criminal e seus respectivos embargos. Determinou-se a renovação do julgamento do pedido de desaforamento feito ao tribunal a quoRcl 2.855-PE, Rel. Min. Jorge Mussi, julgada em 28/4/2010. na parte cassada pelo STJ, dando efetivo cumprimento ao decidido no referido HC.

COMPETÊNCIA. ESTELIONATO. EMPRÉSTIMO. APOSENTADA.

Cuida-se da suposta prática de estelionato mediante a contratação fraudulenta de empréstimo consignado em folha de pagamento de proventos do INSS. Constatou-se que foi utilizada a senha de um representante de corretora de seguros para realizar o empréstimo fraudulento na instituição financeira privada e consigná-lo na folha de pagamento da aposentada. Diante disso, constata-se que o estelionato não foi cometido em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou suas entidades autárquicas, o que afasta a competência da Justiça Federal e determina a da Justiça comum estadual. Precedentes citados: CC 102.207-SP, DJe 3/8/2009; CC 38.293-RS, DJ 9/6/2003, e AgRg no CC 37.487-RS, DJ 20/10/2003. CC 100.725-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/4/2010.

MC. PRAZO. AÇÃO CAUTELAR.

No caso, de concessão de medida liminar para a decretação da indisponibilidade de bens e quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, em medida cautelar proposta diante da suposta prática de atos de improbidade administrativa, a Turma reafirmou que o prazo para a propositura da ação principal será contado do primeiro ato constritivo, e não do momento em que se completaram todas as constrições. Precedente citado: REsp 1.115.370-SP, DJ 30/3/2010. REsp 945.439-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27/4/2010.

PENHORA. CRÉDITO. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO.

Trata-se de oferecimento à penhora de crédito de precatório adquirido pelo devedor de terceiros. Sucede que, com a EC n. 62/2009, criou-se um mercado de precatório em que é possível ceder seu crédito e a própria Fazenda, quando devedora de precatório, poderá fazer uma espécie de leilão em que os adquirentes pagam os precatórios por valor com deságio. Para o Min. Relator, a penhora de crédito transforma-se em pagamento apenas de dois modos: pela sub-rogação ou alienação em hasta pública (art. 673 do CPC). Como, nessa última modalidade, é indispensável a avaliação, afirma não se poder imaginar que alguém se proponha a adquirir, em hasta pública, um crédito de precatório por seu valor nominal em troca de futuro recebimento da mesma quantia em data incerta. Observa, ainda, que, no caso dos autos, o próprio executado que ofereceu o crédito de precatório à penhora não é o credor original, visto que só se tornou credor do precatório por escritura de cessão de crédito e o pagou com deságio. Por outro lado, o ente público exeqüente, também, não é o que figura como devedor do precatório, o que inviabiliza imaginar a hipótese de compensação do crédito fiscal com o título de crédito de precatório. REsp 1.059.881-RS, Rel. originário Min. Luiz Fux, Rel. para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27/4/2010.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. REVISÃO. VALOR INDENIZATÓRIO.

In casu, a entidade expropriante, ora recorrente, ajuizou ação para instituir servidão administrativa sobre a propriedade dos ora recorridos, tendo em vista a necessidade de instalar linhas de transmissão de energia elétrica naquele local. Em decorrência disso, ofereceu, a título de indenização, o valor de R$ 21.460,95, o qual não foi aceito pelos expropriados. A sentença, que foi integralmente mantida em sede de apelação, fixou o valor indenizatório em mais de 10 vezes do que o oferecido pela expropriante, com fundamento em laudo fornecido pelo perito oficial. Condenou-a, também, ao pagamento de juros compensatórios no percentual de 12% ao ano contados da efetiva ocupação e calculados sobre o valor da indenização, bem como de juros moratórios de 6% ao ano a partir do trânsito em julgado da sentença. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. No REsp, alegou-se omissão do aresto impugnado, pois não expôs adequadamente os motivos utilizados para a fixação do valor indenizatório, bem como dos respectivos juros e dos honorários advocatícios. Alegou-se, ainda, violação dos arts. 15-A, 15-B, 27, caput e § 1º, do DL n. 3.365/1941. Nesta instância especial, no que tange à alegada afronta ao art. 27, caput, do citado diploma legal, entendeu-se que o valor da indenização fixado pelo acórdão recorrido tomou por base laudo ofertado pelo perito judicial, o qual enfrentou as peculiaridades do caso concreto. Registrou-se, ainda, não ser possível, em REsp, revisar as circunstâncias fáticas consideradas pelas instâncias ordinárias para a aferição do justo valor indenizatório. Quanto aos juros e honorários advocatícios, eles não foram abordados em grau de apelação, que se ateve a impugnar o laudo de avaliação elaborado na origem. Ademais, em relação à suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, o tribunal a quo utilizou fundamentos suficientes para dirimir a controvérsia, apreciando a demanda nos limites em que devolvida no recurso de apelação. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu parcialmente do especial, mas lhe negou provimento. REsp 1.121.222-PI, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/4/2010.

REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. ADMINISTRADOR PROVISÓRIO. ESPÓLIO.

A Turma reiterou o entendimento de que, enquanto não nomeado inventariante e prestado o compromisso (arts. 985 e 986 do CPC), a representação ativa e passiva do espólio caberá ao administrador provisório, o qual, usualmente, é o cônjuge supérstite, uma vez que detém a posse direta e a administração dos bens hereditários (art. 1.579 do CC/1916, derrogado pelo art. 990, I a IV, do CPC e art. 1.797 do CC/2002). Assim, apesar de a herança ser transmitida ao tempo da morte do de cujus (princípio saisine), os herdeiros ficarão apenas com a posse indireta dos bens, pois a administração da massa hereditária será, inicialmente, do administrador provisório, que representará o espólio judicial e extrajudicialmente, até ser aberto o inventário com a nomeação do inventariante, a quem incumbirá representar definitivamente o espólio (art. 12, V, do CPC). Precedentes citados: REsp 81.173-GO, DJ 2/9/1996, e REsp 4.386-MA, DJ 29/10/1990. REsp 777.566-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 27/4/2010

RESPONSABILIDADE. VIOLAÇÃO. CORRESPONDÊNCIA.

Trata-se de violação de correspondência, no caso, extrato da conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; em que a ora recorrida promoveu sua juntada (para sustentar seus argumentos) em reclamação trabalhista ajuizada pela recorrente. Assim, a Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento, para condenar a recorrida a pagar a quantia de R$ 5 mil a título de danos morais, em razão da indevida publicidade do conteúdo da correspondência violada, valor acrescido de juros legais desde o evento danoso e correção monetária a partir da data do julgamento do recurso. Precedentes citados do STF: MS 23.452-RJ, DJ 12/5/2000; do STJ: REsp 620.695-SP, DJ 13/9/2004, e REsp 165.727-DF, DJ 21/9/1998. REsp 1.025.104-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/4/2010.

INDENIZAÇÃO. TURISMO. DENUNCIAÇÃO.

Cuida-se da responsabilidade civil por acidente rodoviário ocorrido com ônibus de turismo. A sociedade empresária ré, operadora de pacotes de viagens de turismo, pretendia fazer a denunciação da lide da proprietária do ônibus. Sucede que a ação vem lastreada no CDC e seu art. 88 não dá margens à aplicação desse instituto. Também pesa o fato de o contrato ser celebrado entre a sociedade e o autor da ação, de sorte que a discussão sobre a responsabilidade de um terceiro contratado pela ré é estranha ao direito discutido e retardaria a própria marcha do processo em desfavor do autor. Contudo, ressalva-se eventual direito de regresso da ré contra a proprietária do ônibus. Quanto à conexão da ação com outras causas referentes ao mesmo acidente, é evidente sua inexistência. A existência de outras ações em diversas varas ou comarcas, por si só, não atrai o julgamento conjunto, visto que os direitos em questão são autônomos, originados de relações jurídicas distintas, além de diversas as partes, só permanecendo a origem do mesmo fato, o acidente rodoviário. Dessarte, não há os pressupostos do art. 103 do CPC, que não foi contrariado pelo acórdão recorrido. REsp 605.120-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/4/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. CIGARRO.

O falecido, tabagista desde a adolescência (meados de 1950), foi diagnosticado como portador de doença broncopulmonar obstrutiva crônica e de enfisema pulmonar em 1998. Após anos de tratamento, faleceu em decorrência de adenocarcinoma pulmonar no ano de 2001. Então, seus familiares (a esposa, filhos e netos) ajuizaram ação de reparação dos danos morais contra o fabricante de cigarros, com lastro na suposta informação inadequada prestada por ele durante décadas, que omitia os males possivelmente decorrentes do fumo, e no incentivo a seu consumo mediante a prática de propaganda tida por enganosa, além de enxergar a existência de nexo de causalidade entre a morte decorrente do câncer e os vícios do produto, que alegam ser de conhecimento do fabricante desde muitas décadas. Nesse contexto, há que se esclarecer que a pretensão de ressarcimento dos autores da ação em razão dos danos morais, diferentemente da pretensão do próprio fumante, surgiu com a morte dele, momento a partir do qual eles tinham ação exercitável a ajuizar (actio nata) com o objetivo de compensar o dano que lhes é próprio, daí não se poder falar em prescrição, porque foi respeitado o prazo prescricional de cinco anos do art. 27 do CDC. Note-se que o cigarro classifica-se como produto de periculosidade inerente (art. 9º do CDC) de ser, tal como o álcool, fator de risco de diversas enfermidades. Não se revela como produto defeituoso (art. 12, § 1º, do mesmo código) ou de alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança, esse último de comercialização proibida (art. 10 do mesmo diploma). O art. 220, § 4º, da CF/1988 chancela a comercialização do cigarro, apenas lhe restringe a propaganda, ciente o legislador constituinte dos riscos de seu consumo. Já o CDC considera defeito a falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar frustração no consumidor, que passa a não experimentar a segurança que se espera do produto ou serviço. Dessarte, diz respeito a algo que escapa do razoável, que discrepa do padrão do produto ou de congêneres, e não à capacidade inerente a todas as unidades produzidas de o produto gerar danos, tal como no caso do cigarro. Frise-se que, antes da CF/1988 (gênese das limitações impostas ao tabaco) e das legislações restritivas do consumo e publicidade que a seguiram (notadamente, o CDC e a Lei n. 9.294/1996), não existia o dever jurídico de informação que determinasse à indústria do fumo conduta diversa daquela que, por décadas, praticou. Não há como aceitar a tese da existência de anterior dever de informação, mesmo a partir de um ângulo principiológico, visto que a boa-fé (inerente à criação desse dever acessório) não possui conteúdo per se, mas, necessariamente, insere-se em um conteúdo contextual, afeito à carga histórico-social. Ao se considerarem os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta do século anterior, não há como cogitar o princípio da boa-fé de forma fluida, sem conteúdo substancial e contrário aos usos e costumes por séculos preexistentes, para concluir que era exigível, àquela época, o dever jurídico de informação. De fato, não havia norma advinda de lei, princípio geral de direito ou costume que impusesse tal comportamento. Esses fundamentos, por si sós, seriam suficientes para negar a indenização pleiteada, mas se soma a eles o fato de que, ao considerar a teoria do dano direto e imediato acolhida no direito civil brasileiro (art. 403 do CC/2002 e art. 1.060 do CC/1916), constata-se que ainda não está comprovada pela Medicina a causalidade necessária, direta e exclusiva entre o tabaco e câncer, pois ela se limita a afirmar a existência de fator de risco entre eles, tal como outros fatores, como a alimentação, o álcool e o modo de vida sedentário ou estressante. Se fosse possível, na hipótese, determinar o quanto foi relevante o cigarro para o falecimento (a proporção causal existente entre eles), poder-se-ia cogitar o nexo causal juridicamente satisfatório. Apesar de reconhecidamente robustas, somente as estatísticas não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de morte supostamente associada ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. Precedentes citados do STF: RE 130.764-PR, DJ 19/5/1995; do STJ: REsp 489.895-SP, DJe 23/4/2010; REsp 967.623-RJ, DJe 29/6/2009; REsp 1.112.796-PR, DJ 5/12/2007, e REsp 719.738-RS, DJe 22/9/2008. REsp 1.113.804-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.

MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA.

Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/4/2010.

PROVA EMPRESTADA. PERÍCIA. ARMA.

Trata-se de paciente condenado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, mais multa por infringência ao art. 157, § 2º, I e II, do CP (roubou um veículo com o objetivo de fugir da cena do crime de latrocínio que cometeu). Houve apelação e o TJ reduziu a reprimenda para cinco anos e seis meses, além de 26 dias-multa. Agora, em habeas corpus, sustenta a nulidade da sentença fundamentada exclusivamente em prova emprestada, afirma ser imprescindível a apreensão e perícia de arma de fogo para incidência da majorante do emprego de arma e, por fim, alega que o aumento da pena em razão de duas majorantes não foi corretamente fundamentado. Para o Min. Relator, a súplica quanto à prova emprestada não pode ser acolhida, visto que tanto a jurisprudência do Supremo quanto a deste Superior Tribunal admitem a prova emprestada no processo penal, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a prova emprestada for um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório. Ressalta que, no caso dos autos, essas premissas foram observadas e, segundo a denúncia, a prova emprestada foi colhida de processo entre as mesmas partes. Quanto a ser imprescindível apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência de majorante, também não acolheu a irresignação. Ainda expôs estudo com base na doutrina e jurisprudência sobre a prova pericial no direito processual pátrio. Assim destaca, entre outras considerações, que, conforme dispõe o art. 158 do CPP, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, sob pena de tornar-se nulo o processo. É indispensável a perícia quando as infrações deixam vestígios mas, se esses vestígios desaparecem, a perícia pode ser suprida pela prova testemunhal (art. 167 do CPP). Por outro lado, aponta doutrina de que a conjugação do princípio do livre convencimento fundamentado (ou da persuasão racional, ex vi art. 155 do CPP), com a denominada busca da verdade real processual, com a limitação estabelecida pelo sistema, numa visão mais moderna, estabelece que a livre convicção do juiz não é absoluta, é condicionada às provas colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e ao valor legal da prova, se for o caso. Afirma não haver incompatibilidade entre o disposto no art. 155 e o 158 do CPP, apenas há a prudência do legislador ao dar garantias contra acusações injustas. Observa ainda que a injustificável falta de exame de corpo de delito, apesar de constituir uma nulidade por força legal, também pode, eventualmente, ensejar a falta de prova essencial da materialidade do delito ou circunstância qualificadora ou majorante, tudo a depender do caso em si. Esse entendimento deve ser aplicado também para verificar a ocorrência da majorante do emprego de arma no crime de roubo. Assinala que, para a configuração da majorante, a realização da perícia, quando possível, torna-se imprescindível. Contudo, ressalta ficar comprovado, nos autos, que o autor efetuou disparos com arma de fogo e, nesse caso, sua apreensão e perícia estão dispensadas; pois, nessa circunstância, ficou evidenciada sua potencialidade lesiva. Explica que como não consta dos autos o motivo pelo qual a arma não foi apreendida e periciada, na impossibilidade da realização do exame pericial, incide o art. 167 do CPP. Quanto ao aumento da pena acima do patamar mínimo, em razão de duas majorantes, registra ser isso possível desde que fundamentado (art. 68, parágrafo único, e 157, § 2º, ambos do CP). No entanto, na espécie, há ausência de circunstâncias que possam justificar o aumento além do mínimo legal e ainda verifica a hipótese de concessão de HC de ofício quanto à fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b e § 3º, c/c o art. 59, todos do CP. Diante do exposto, a Turma concedeu parcialmente a ordem somente para aplicar o aumento mínimo de 1/3, em razão das majorantes, e de ofício concedeu-a a fim de fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. Precedentes citados do STF: HC 67.707-RS, DJ 14/8/1992; HC 95.019-SP, DJe 9/10/2009; HC 69.591-SE, DJ 29/9/2006; HC 72.283-SP, DJ 9/6/1995; HC 76.420-SP, DJ 14/8/1998; do STJ: HC 47.813-RJ, DJ 10/9/2007; HC 103.510-RJ, DJe 19/12/2009; REsp 336.553-SP, DJ 24/3/2003; HC 37.900-RJ, DJ 1º/8/2005; HC 25.097-RS, RS, DJ 16/6/2003; HC 1.257-PE, DJ 14/9/1992, e HC 101.895-SP, DJe 8/9/2008. HC 155.149-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/4/2010 (ver Informativo n. 345-STJ).

PAD. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO.

Os recorrentes, investigador e escrivão da polícia civil, impetraram mandado de segurança, na origem, contra o indeferimento de pedido de anulação dos atos que os demitiram, afirmando que houve prescrição da pretensão punitiva da Administração. Sustentam, no RMS, que a prescrição da pena de demissão deve ser reconhecida porquanto, pelos mesmos fatos, eles foram denunciados e condenados pela prática do crime de concussão (art. 316, caput c/c o art. 29, todos do CP) à pena de dois anos, já fixada quando instaurado o processo administrativo disciplinar (PAD). Para a Min. Relatora, na hipótese, deve ser aplicada à prescrição prevista no inciso IV do art. 80 da LC estadual n. 207/1979, com a redação vigente à época dos fatos, visto que a novel redação dada pela LC estadual n. 922/2002 ao citado inciso é mais gravosa. Também a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o prazo de prescrição previsto na lei penal aplica-se às infrações disciplinares capituladas como crime, levando em conta a pena concreta (arts. 109 e 110 do CP). Dessa forma, no caso dos autos, o trânsito em julgado da sentença criminal para a defesa ocorreu em 21/5/2001 e o PAD foi instaurado em 13/11/2001, para apuração de condutas praticadas pelos recorrentes em maio de 1996, as quais eram do conhecimento da Administração. Assim, já haviam transcorrido mais de quatro anos do prazo prescricional determinado conforme o disposto no art. 109, V, do CP. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para anular os atos de demissão e determinar a reintegração dos recorrentes. Precedentes citados: EDcl no RMS 18.551-SP, DJ 3/4/2006; RMS 14.420-RS, DJ 30/9/2002; RMS 19.050-SP, DJe 23/3/2009; RMS 15.933-RJ, DJe 2/2/2009; RMS 15.648-SP, DJ 3/9/2007; RMS 21.930-SP, DJ 23/10/2006, e RMS 18.493-SP, DJ 10/4/2006. RMS 26.624-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 29/4/2010.

CRIME MILITAR. INJÚRIA.

Durante uma discussão, houve a suposta prática de injúria de policial militar reformado contra dois policiais militares estaduais que exerciam o policiamento do trânsito. Quanto a isso, é certo que a competência da Justiça Militar é estrita e não suporta interpretação extensiva para acolher espécies de crimes que não estão previstas na lei. Contudo, tal como o civil, pode o militar reformado, em tese, praticar crime militar. Porém, examinado o teor do art. 9º do CPM, conclui-se que o delito de injúria praticado por militar reformado não é da competência da Justiça castrense, mas sim da comum, pois essa espécie não se enquadra no rol previsto no inciso III nem nas alíneas de a a d, todos do referido artigo. Precedentes citados: CC 55.432-RS, DJ 21/8/2006, e CC 34.028-SP, DJ 16/6/2003. HC 125.582-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 27/4/2010.

CONCURSO. PM. EXAME PSICOTÉCNICO.

Trata-se de recurso em mandado de segurança em que candidato aprovado em sexto lugar na primeira etapa de concurso para soldado da Polícia Militar ficou reprovado no exame psicotécnico e, diante da subjetividade desse exame, pleiteia a anulação do ato de sua reprovação para continuar no certame. Explica a Min. Relatora que, na hipótese dos autos, a reprovação do impetrante não foi motivada nem fundamentada, visto que disponibilizada apenas uma relação dos candidatos considerados inaptos, não lhe sendo oportunizado recorrer do resultado obtido. É cediço que este Superior Tribunal tem jurisprudência firmada de que os exames psicotécnicos em concurso público devem respeitar os seguintes requisitos: a existência de previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, bem como a possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. Ressalta, também, que, visto ser inadmissível o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame, há jurisprudência segundo a qual, declarada a nulidade do teste psicotécnico, o candidato deve submeter-se a novo exame em que sejam respeitados os critérios de objetividade e recorribilidade, a fim de que, caso aprovado, possa ser nomeado e empossado. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, concedendo em parte a segurança impetrada para reconhecer a nulidade do exame psicotécnico e determinar que o recorrente seja submetido a novo exame. Precedentes citados: RMS 29.087-MS, DJe 1º/6/2009; REsp 925.909-PE, DJe 29/9/2008; RMS 19.339-PB, DJe 15/12/2009, e REsp 384.019-RS, DJ 26/6/2006. RMS 23.436-GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2010.

CRIME. FALSO TESTEMUNHO. ESPOSA. RÉU.

A impetrante foi denunciada por ter, como testemunha, supostamente mentido em processo criminal no qual figura como réu seu marido. A Turma entendeu que, para a caracterização do crime de falso testemunho, não é necessário o compromisso da testemunha. Porém, no caso, como a testemunha possui fortes laços afetivos com o réu (esposa), não se pode exigir que ela diga a verdade, justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição, colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar. Assim, por não haver ilicitude na conduta, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. Precedentes citados: HC 20.924-SP, DJ 7/4/2003, e REsp 198.426-MG, DJ 5/11/2001. HC 92.836-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2010.